承包方擅自离场后在工程质量存在缺陷但可通过维修进行修复的情况下，是否符合工程价款支付条件

最高院裁判观点：承包方擅自离场后在工程质量存在缺陷但可通过维修进行修复的情况下，是否符合工程价款支付条件

【裁判要旨】承包方撤场后在案涉工程未办理竣工验收手续的前提下，发包方已经实际占有并管控案涉工程；结合鉴定机构出具的鉴定报告，案涉工程存在的工程质量缺陷，可以通过维修予以修复，因此案涉工程应已基本符合工程款结算条件。

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2018）最高法民申5925号                            

再审申请人（一审被告、另案原告、二审上诉人）：柳河县天盛房地产开发有限责任公司。

被申请人（一审被告、二审上诉人）：曾宪清，男。

被申请人（一审原告、另案第三人、二审被上诉人）：李胜子，男。

被申请人（一审另案被告、二审被上诉人）：通化铁路建筑工程段，住所地吉林省通化市东昌区。

再审申请人柳河县天盛房地产开发有限责任公司（以下简称天盛公司）因与被申请人曾宪清、李胜子、通化铁路建筑工程段（以下简称铁路工程段）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省高级人民法院（2017）吉民终32号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

天盛公司申请再审称，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定，请求撤销二审判决，再审改判。事实和理由：一、案涉工程1号楼苯板厚度不够，维修费用应当由李胜子、铁路工程段承担，原审判决认定由天盛公司自行承担，属认定事实不清。根据图纸会审记录，原审法院认定，设计部门系天盛公司委托，就视为天盛公司认可设计方案，但该图纸会审记录上仅有施工人和设计部门签章，工程监理单位与建设单位均未盖章。二、原判认定，案涉工程1号楼质量基本合格，缺乏事实依据。案涉工程质量鉴定报告显示，1号楼内有5项施工内容均不满足设计要求，原审多位证人作证证明房屋存在严重质量问题。天盛公司提交了案涉工程1、2号楼钢筋外露和楼板主体断裂的照片，但原审未予采信。天盛公司二审中提出对案涉楼房主体结构质量申请鉴定，法院未予准许。

三、原判认定案涉工程质量基本合格，不符合司法解释规定，属适用法律错误。原判适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，但案涉楼房均未进行竣工验收，不能按照合同约定结算工程款。四、二审法院对天盛公司提出的鉴定申请不予准许，违反法定程序。五、原判认定的工程总价款错误。李胜子未施工完成约定的全部工程量，其应得工程款应当据实结算。原判未对工程总量进行确认，没有任何测量与鉴定作为依据，仅凭施工图纸认定工程总量，缺乏事实依据。原判计算李胜子应得工程款的计算方法存在逻辑漏洞，与事实不符。六、原判判令天盛公司自2011年11月1日开始支付利息，做法不当。李胜子未完成合同约定的全部施工便擅自离场，致使工程未能按期完工。原审法院认定,案涉楼房已经于2011年11月交付，不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》关于利息给付日期的规定，违背公平原则。原判以2016年现场勘查时绝大多数房屋已经实际入住使用为由，判决自2011年11月房屋交付，并据此判决天盛公司开始支付利息，与事实不符。

本院经审查认为，本案系建设工程施工合同纠纷。主要审查的问题为：1.案涉1号楼工程质量是否合格，应否从工程款中予以抵扣；2.二审对天盛公司鉴定申请不予准许，是否违反法定程序；3.原判认定的案涉工程欠款及利息，是否有事实和法律依据。

天盛公司主张，案涉1号楼工程苯板厚度不合格，作为原判依据的图纸会审记录明显违反标准，且无监理单位和建设单位盖章。本院认为，一审法院依天盛公司申请，委托具有相应资质的司法鉴定机构对案涉工程1号楼进行检测并作出修复设计方案。检测报告结论为，屋面做法基本满足设计图纸“室内外装修做法表”要求，其中保温层厚度未达到设计要求（设计保温材料为苯板，厚度为130-150mm，检测保温材料为苯板，厚度为100mm、110mm），但根据相关图纸会审记录记载，屋面苯板均按100mm施工，该图纸会审记录上有铁路工程段与设计单位柳河县建筑设计有限公司（以下简称建筑设计公司）盖章确认。虽图纸会审记录上没有建设单位、监理单位盖章，在形式上有一定瑕疵，但鉴于案涉工程设计单位建筑设计公司系天盛公司委托的，原审认定1号楼苯板厚度基本符合质量要求，并非缺乏证据证明，不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项规定的“原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的”情形。

天盛公司主张，原审法院认定案涉工程1号楼质量基本合格，缺乏事实依据。本院认为，经一审法院现场勘测，天盛公司在案涉工程未办理竣工验收手续的前提下，已经实际占有并管控案涉工程1号楼；结合鉴定机构出具的鉴定报告，案涉工程1号楼存在的工程质量缺陷，可以通过维修予以修复。一审在案涉工程未经竣工验收的情形下，作出关于案涉1号楼工程质量基本合格的认定，尚欠缺充分的依据。但，根据上述情形，案涉工程应已基本符合工程款结算条件，一、二审判令天盛公司向施工人支付剩余工程价款，符合本案实际，应予维持。

天盛公司主张二审法院对天盛公司提出的鉴定申请不予准许的做法，系违反法定程序。本院认为，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百二十一条第一款的规定，当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。据此，即使本案一审法院未向天盛公司告知举证期限，天盛公司申请鉴定，应至迟在一审辩论终结前提出。本案中，天盛公司在二审提出鉴定申请，显然超出法定举证期限，亦不能提供其一审未申请鉴定的正当理由，应承担举证不能的风险。二审法院对天盛公司的鉴定申请不予准许，并不违反法定程序。且该情形不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的再审事由，故本院对天盛公司的该项申请理由不予支持。

关于原判认定的工程价款是否正确。本案中，各方当事人均承认，李胜子与铁路工程段系挂靠关系，曾宪清与天盛公司系挂靠关系，即本案系自然人借用发包人名义发包工程建设项目，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽工程建设项目，双方签订建设工程施工合同。依据《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国建筑法》《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项等规定，本案中铁路工程段与天盛公司签订的《建设工程施工合同》、李胜子与曾宪清签订的《补充协议》，均系无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，参照第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”的规定。原判决参考合同约定结算工程款，结合鉴定意见，对因质量缺陷维修费用予以相应扣减，并对天盛公司已代为缴付的相应款项予以抵扣，确定天盛公司应付的工程欠款数额，符合上述法律、司法解释的规定和本案实际。天盛公司主张李胜子由此获得不当利益，没有提供相应证据证明，缺乏事实依据，本院不予支持。

关于原判认定的案涉工程款利息计付方式是否合理。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计算标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付的，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，案涉工程虽既未竣工，也未实际交付，但实际施工人李胜子于2011年10月末撤出工地后，案涉工程被天盛公司实际接收并将剩余工程另行发包，现已交付使用。如前所述，本案已具备工程款结算条件。原审法院依裁量权确定案涉工程款于2011年11月1日起计息，并无明显不当。

综上，天盛公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回柳河县天盛房地产开发有限责任公司的再审申请。

审   判   长　　冯小光

审   判   员　　董　华

审   判   员　　骆　电

二〇一八年十二月二十八日

法 官 助 理      叶明晶

书   记   员      纪微微