《公司法》第189条规定的股东代表诉讼是否必须经“前置程序”才能提起

《公司法》第189条规定的股东代表诉讼是否必须经“前置程序”才能提起

【裁判要旨】①《公司法》第189条在赋予股东为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼即股东代表诉讼之权利的同时，规定提起股东代表诉讼须以股东经书面请求监事会或监事、董事会或执行董事提起诉讼而监事、执行董事等拒绝或者怠于提起诉讼为条件，亦即“竭尽公司内部救济”的前置程序。②根据该条款的文字内容和生活常理，应当认为《公司法》规定的该项“前置程序”所针对的是公司治理形态的一般情况，即在股东向公司的有关机构或人员提出书面申请之时，后者是否会依股东的请求而提起诉讼尚处于不定状态，抑或存在监事会、监事或者董事会、执行董事依股东申请而提起诉讼的可能性。换言之，法律不应要求当事人徒为毫无意义之行为，对于股东申请无益即客观事实足以表明不存在前述可能性的情况，不应理解为《公司法》第189条所规制的情况。

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2015）民提字第230号                                    

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：陈二。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：何栢强。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：罗顺兴。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：罗润秋。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：何少珍。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：广州天奥企业文化咨询有限公司。

再审申请人陈二因与被申请人何栢强、罗顺兴、罗润秋、何少珍及广州天奥企业文化咨询有限公司（以下简称天奥公司）损害公司利益责任纠纷一案，不服广东省高级人民法院（2015）粤高法立民终字第285号民事裁定，向本院申请再审。本院经审查后于2015年11月30日作出（2015）民申字第3174号民事裁定，提审本案。本院提审后依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。

2014年8月22日，陈二以广东嘉莉诗（国际）服装有限公司（以下简称嘉莉诗公司）股东身份向广东省佛山市中级人民法院（以下简称一审法院）起诉称：嘉莉诗公司股东何栢强、罗顺兴等恶意串通、侵占嘉莉诗公司巨额资产的行为严重损害其作为嘉莉诗公司大股东的合法权益，现嘉莉诗公司的主要资产正处在拍卖程序中、情况紧急，请求判决：1．何栢强、罗顺兴向罗润秋、何少珍转让天奥公司的股权的行为无效，撤销因该转让行为发生的工商变更登记，将天奥公司100%的股份变更登记到嘉莉诗公司名下；2．何栢强、罗顺兴、罗润秋、何少珍、天奥公司立即向嘉莉诗公司返还天奥公司的公章、财务章、营业执照、组织机构代码证、税务登记证等所有印章及证照原件；3．何栢强、罗顺兴、罗润秋、何少珍、天奥公司向陈二赔偿损失8000万元；4．本案诉讼费由何栢强、罗顺兴、罗润秋、何少珍、天奥公司承担。何栢强、罗顺兴答辩认为：陈二不是天奥公司的股东，其购买嘉莉诗公司股份也未向原股东支付对价，不具备诉讼主体资格；嘉莉诗公司在本案中的汇款行为与陈二无关；何栢强、罗顺兴转让股权行为是合法的，也没有损害公司利益；陈二提起本案诉讼不符合法律规定。

一审法院查明：本案诉讼期间，陈二述称其在提起本案诉讼前，未与何栢强、罗顺兴就本案所涉事宜召开股东会议，嘉莉诗公司没有董事会。嘉莉诗公司的公章、证照等一直由何栢强保管。陈二已就何栢强、罗顺兴侵占公司财产损害公司利益的行为向佛山市公安局南海分局报案，该局于2013年4月以二人涉嫌职务侵占立案侦查，本案所涉事实是报案主张的事实的一部分。

何栢强、罗顺兴述称，嘉莉诗公司设有董事会，何栢强是董事长，罗顺兴是监事，陈二具体职务不记得；嘉莉诗公司的公章、证照等保存在有关部门，须经何栢强、罗顺兴、陈二及有关见证人共同到场才可以使用。

天奥公司述称天奥公司的公章、财务章、营业执照等证件由天奥公司保管，存放在天奥公司内。

一审法院审查认为：根据陈二在本案的诉请事项及其所依据的事实理由，本案应为损害公司利益责任纠纷。《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）第一百五十一条对股东派生诉讼进行了明确规定，股东提起股东派生诉讼前须经“用尽内部救济”的前置程序，即在公司财产遭受不正当行为损害时，股东不可以直接代表公司提起诉讼；股东提起代表诉讼前必须首先将诉讼事项告知公司并请求公司董事会和监事会代表公司提起诉讼，只有在公司怠于行使或者不行使诉权时，股东才可以行使代表诉讼权利。本案中，何栢强、罗顺兴、陈二均是嘉莉诗公司的股东，虽然双方对公司董事会、监事会设立情况的陈述不相同且未提交嘉莉诗公司组织架构的相关证据，但根据《公司法》第四十四条、第五十条、第五十一条的规定，嘉莉诗公司依法应设有董事会或执行董事、监事会或监事。现陈二未能举证证明在起诉前已进行“用尽内部救济”的前置程序，因此，在现阶段陈二未进行公司内部救济的前置程序的情况下，提起本案诉讼尚未符合起诉条件，故对于陈二的起诉，应予以驳回。该院依照《公司法》第一百五十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）第一百一十九条第一项及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第139条的规定，裁定驳回陈二的起诉。

陈二不服该裁定，向广东省高级人民法院提起上诉，请求撤销一审裁定并指令一审法院审理本案。

广东省高级人民法院经二审审理，除确认一审查明的事实外，另查明，陈二起诉时提交了以下主要证据：

1．嘉莉诗公司营业执照、企业机读档案登记资料（含变更），以证明2012年4月17日，陈二成为嘉莉诗公司股东，持股50%。

2.天奥公司工商登记档案资料，以证明2007年4月25日、8月17日，嘉莉诗公司以何栢强、罗顺兴的名义入股天奥公司，何栢强持股85%、罗顺兴持股15%，实际是嘉莉诗公司持股100%；但何栢强、罗顺兴于2013年4月9日擅自以超低价将天奥公司的全部股份以301万元转让给了何少珍、罗润秋。

3.嘉莉诗公司借阅档案登记表，以证明罗顺兴于2013年3月8日从嘉莉诗公司借出天奥公司所有印章证件，一直不予归还，且用于转移嘉莉诗公司的资产；同时证明天奥公司的相关证件、合同均保存在嘉莉诗公司，侧面证明天奥公司是嘉莉诗公司的全资子公司。

4.现金付款凭证、转账凭证，以证明何栢强、罗顺兴受让天奥公司全部股权的转让金301万元是由嘉莉诗公司付款，从而证明天奥公司的实际股东是嘉莉诗公司。

5.嘉莉诗公司内账挂对外投资科目，以证明广州奥林匹克大厦的购买款、过户产生的税费、装修费、水电费、物管费等均由嘉莉诗公司支付，从而证明该大厦是嘉莉诗公司的资产；

6.广州奥林匹克大厦负一层、首层、二、三、四层评估报告，以证明该大厦市值2.6亿元，却被何栢强、罗顺兴低价转让给何少珍、罗润秋，损害了嘉莉诗公司及陈二的合法权益。

7.广州奥林匹克大厦房地产权情况证明，以证明该大厦是2007年6月向中体产业集团股份有限公司购得，现因广州奥林匹克大厦作为天奥公司的资产在广州市南沙区人民法院（2013）穗南法执字第2595号案中被查封且正在拍卖程序中，情况紧急，不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害。

8.佛山市南海区公安局立案告知书，以证明何栢强、罗顺兴因涉嫌职务侵占罪被佛山市南海区公安局立案侦查，案件已移送佛山市南海区人民检察院审查起诉。

该院还查明：广州市南沙区人民法院针对陈二就该院（2013）穗南法执字第2595号执行案件，于2014年11月11日向陈二出具《不予受理案外人异议通知书》，认为陈二并非对该案执行标的广州市番禺区洛浦街上漖村广州奥林匹克大厦负一层、首层、二层、三层、四层房产（房产证编号：粤房地证字C5124226、C5124227、C5898827、C5886102、C5124228号）的所有权或其他足以阻止执行标的的转让、交付的实体权利提出异议，亦未能证明与该案执行标的存有利害关系。据此，陈二提出的“案外人异议”申请不属于案外人异议受案范围。

根据广州市国土资源和房屋管理局番禺区分局于2013年4月22日出具的广州奥林匹克大厦《房地产权情况证明》，显示广州市南沙区人民法院（2013）穗南法执字第2595号执行案件的执行标的广州奥林匹克大厦负一层、首层、二层、三层、四层房产的权属人为天奥公司。

根据陈二向该院提起上诉时提交的嘉莉诗公司2012年4月8日的股东会决议和佛山市南海区工商行政管理局于2012年4月17日出具的南海核变通内字（2012）第1200162951号《核准变更登记通知书》，何栢强为该公司执行董事兼法定代表人、罗顺兴为该公司监事；另根据陈二提交的嘉莉诗公司的公司章程第十九条、第二十二条的约定，该公司不设董事会和监事会。

广东省高级人民法院二审认为：本案为损害公司利益责任纠纷，属于股东代表诉讼案件，应依照《公司法》第一百五十一条的规定审查本案是否符合起诉条件。关于陈二作为持有嘉莉诗公司50%股权的股东是否“竭尽公司内部救济”的问题，从陈二起诉及上诉时提交的证据材料看，没有证据显示其曾就本案所主张的请求事项书面请求过嘉莉诗公司的监事或执行董事向人民法院提起诉讼。关于陈二起诉时主张广州奥林匹克大厦将被拍卖的事实是否属于《公司法》第一百五十一条第二款规定的“情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的”情形的问题，根据上述查明的事实，广州奥林匹克大厦的权属人为天奥公司，根据《中华人民共和国物权法》第十六条、第十七条、第十九第一款的规定，在陈二未能提交有效证据证明该大厦的不动产登记簿记载的权属人确有错误并经登记机构更正为嘉莉诗公司、或有效的法律文书确认该大厦实为嘉莉诗公司所有的情况下，天奥公司、嘉莉诗公司、陈二作为相互独立的法人和自然人，广州奥林匹克大厦作为天奥公司的财产被拍卖，与陈二、嘉莉诗公司在法律上不具有利害关系，故广州奥林匹克大厦被拍卖不构成陈二提起本案诉讼的“情况紧急”的情形。为此，根据《民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，陈二应承担举证不能的法律后果。一审裁定以陈二尚未进行公司内部救济的前置程序，提起本案诉讼尚不符合起诉条件为由裁定驳回陈二的起诉正确，应予维持。该院依照《民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条的规定，裁定驳回上诉，维持原裁定。

陈二不服该裁定，向本院申请再审称：（一）嘉莉诗公司现有陈二及何栢强、罗顺兴三名股东，其中何栢强与罗顺兴是夫妻关系，分别担任公司的执行董事和监事。因发现两人侵占嘉莉诗公司的资产，陈二向佛山市南海区公安局报案，目前案件已侦查完毕并移送至佛山市南海区检察院审查起诉。因股东之间存在不可调和的矛盾纠纷，嘉莉诗公司的公章及证照等保全在有关部门，必须在三位股东一致同意的情况下才可使用，显然，何栢强、罗顺兴不可能同意以嘉莉诗公司名义起诉其自己，何栢强、罗顺兴也不可能以执行董事或监事的身份起诉自己。二审裁定罔顾上述事实，一味强调要求申请人用尽内部救济，不符合本案客观事实，本案中所谓的前置程序客观上不可能实现，陈二已用尽内部救济，其直接以自己名义提起诉讼符合法律规定，一审法院应当对本案进行审理。（二）本案的实际情况符合《公司法》第一百五十一条规定的“情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害”的情形，陈二有权为了公司的利益以自己的名义直接向法院提起诉讼。据此，请求撤销一、二审裁定，指令一审法院对本案进行审理。

何栢强、罗顺兴答辩称：（一）天奥公司的股权是何栢强和罗顺兴以私人款项出资购买，是何栢强和罗顺兴的私有财产，其二人如何处分是其民事权利，他人无权干预。（二）嘉莉诗公司与陈二均非天奥公司股东，均与天奥公司没有法律关系和利害关系，故陈二根本不具备诉讼主体资格。（三）依照《公司法》第一百五十一条之规定，陈二并非本案诉讼的适格主体。（四）嘉莉诗公司在本案中的汇款行为，发生于陈二入股嘉莉诗公司的五年之前，与陈二无关，没有损害陈二或嘉莉诗公司的任何利益。（五）广州市南沙区人民法院的执行文书已经确认陈二与天奥公司的财产没有利害关系，事实上确认了陈二对天奥公司不拥有股权。（六）陈二购买嘉莉诗公司的股份，从未向嘉莉诗公司原股东支付任何对价。请求驳回陈二的再审诉讼请求。

罗润秋、何少珍答辩称：（一）陈二以及嘉莉诗公司均不是天奥公司的股东，与天奥公司没有法律关系，也没有利害关系，不具备诉讼主体资格。（二）陈二请求罗润秋、何少珍赔偿损失8000万元不成立。罗润秋、何少珍没有欠陈二8000万元，亦没有任何法律事实致使陈二损失8000万元。陈二的诉求没有事实依据和法律依据。（三）天奥公司与嘉莉诗公司及何栢强、罗顺兴、陈二之间的一切民事法律关系与罗润秋、何少珍无关。请求驳回陈二的再审诉讼请求。

天奥公司答辩称：（一）陈二及嘉莉诗公司均不是天奥公司的股东，与天奥公司没有利害关系，故其不具备本案诉讼主体资格。（二）嘉莉诗公司在财务外帐上记录上述汇款为“应收款”，表明嘉莉诗公司并非天奥公司股权的收购主体。（三）嘉莉诗公司在本案中的汇款行为，没有损害陈二的任何个人利益；何栢强和罗顺兴转让自己持有的天奥公司的股权，完全不涉陈二任何利益。对陈二的诉讼请求均应予以驳回。

本院认为：《公司法》第一百五十一条（现《公司法》第189条）在赋予股东为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼即股东代表诉讼之权利的同时，规定提起股东代表诉讼须以股东经书面请求监事会或监事、董事会或执行董事提起诉讼而监事、执行董事等拒绝或者怠于提起诉讼为条件，亦即“竭尽公司内部救济”的前置程序。设定该前置程序的主要目的和意义，在于促使公司内部治理结构充分发挥作用，以维护公司的独立人格、尊重公司的自主意志以及防止股东滥用诉权、节约诉讼成本。根据该条款的文字内容和生活常理，应当认为《公司法》规定的该项“前置程序”所针对的是公司治理形态的一般情况，即在股东向公司的有关机构或人员提出书面申请之时，后者是否会依股东的请求而提起诉讼尚处于不定状态，抑或存在监事会、监事或者董事会、执行董事依股东申请而提起诉讼的可能性；换言之，法律不应要求当事人徒为毫无意义之行为，对于股东申请无益即客观事实足以表明不存在前述可能性的情况，不应理解为《公司法》第一百五十一条所规制的情况。

本案中，原审已经查明嘉莉诗公司仅有陈二和何栢强、罗顺兴三名股东，公司不设董事会和监事会，何栢强、罗顺兴分别担任该公司的执行董事和监事，而陈二代表公司提起诉讼所指向的被告恰是何栢强、罗顺兴等人，且在陈二提出起诉前，双方已就诉争的事实产生争议。由此表明，即使陈二就相关事实请求分别作为公司执行董事和监事的何栢强、罗顺兴提起诉讼，何栢强、罗顺兴必然拒绝。故本案中不存在公司的执行董事或监事接受股东申请对股东所主张的被告提起诉讼的可能性，亦可谓公司内部的救济途径已经穷尽，据此应当认为陈二提起本案诉讼并不违反《公司法》第一百五十一条的规定。因而，无论广州奥林匹克大厦将被拍卖的情况是否属于《公司法》第一百五十一条规定的“情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害”的情形，如果陈二的起诉符合《民事诉讼法》规定的起诉条件，则人民法院应当予以受理并进行审理。

综上，原审以陈二尚未进行公司内部救济的前置程序、提起本案诉讼不符合起诉条件为由驳回陈二的起诉，适用法律不当，应当予以纠正；陈二的申请再审的理由成立，对其再审诉讼请求应当予以支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第二项的规定，裁定如下：

一、撤销广东省高级人民法院（2015）粤高法立民终字第285号和广东省佛山市中级人民法院（2014）佛中法民二初字第144-2号民事裁定；

二、指令广东省佛山市中级人民法院对本案进行审理。

本裁定为终审裁定。

审   判   长　    周　帆

审   判   员　    黄金龙

审   判   员　    宫邦友

二〇一五年十二月三十一日

法 官 助 理       苏国梁

书   记   员 　   赖建英